A constituição das Marcas

As marcas entraram no quotidiano comum de qualquer cidadão: acordamos com um despertador CASIO ou SONY, tomamos banho com um sabonete DOVE. Ao almoço, bebemos uma cerveja SAGRES. No escritório, trabalhamos com um computador portátil TOSHIBA, enquanto atendemos uma chamada no telemóvel NOKIA… e por aí fora.

Há mesmo casos em que o poder apelativo das marcas é tal que chegamos a conhecê-las antes de adquirirmos os respectivos produtos. Qualquer criança “já gosta” de COCA-COLA ou MCDONALD´S, antes mesmo de experimentar o refrigerante ou o hamburger.

Por estes motivos, e não só, as marcas são hoje um importante acervo das empresas e dos empresários. Estes sinais distintivos do comércio, permitem às empresas distinguir os seus produtos ou serviços daqueles que são produzidos ou prestados pelos seus concorrentes, proporcionando-lhes assim posições de vantagens na concorrência. Efectivamente, do registo de uma marca decorre um direito de exclusivo para o respectivo titular, que lhe permite impedir que terceiros, sem o seu consentimento, usem na sua actividade económica um sinal idêntico ou semelhante em produtos ou serviços idênticos ou afins daqueles para os quais a marca foi registada (art. 258º, nº 1 do CPI).

A marca pode ainda revestir uma importância estratégica, sobretudo se, ou pela qualidade dos produtos ou serviços ou pelo seu forte carácter distintivo, ou até pelo sucesso de campanhas publicitárias, permitir uma rápida conquista de quotas de mercado, proporcionando assim aos empresários o acesso a mercados que, doutro modo, lhes seria mais dificultado.

Por isso que, como já tivemos ocasião de salientar, o regime jurídico especial da “marca na hora” não está verdadeiramente pensado para o sucesso empresarial e, no fim de contas, para a valorização das prestações dos empresários no mercado.

O art. 222º do CPI, sob a epígrafe “Constituição da marca”, prescreve que: 1) A marca pode ser constituída por um sinal ou conjunto de sinais susceptíveis de representação gráfica, nomeadamente palavras, incluindo nomes de pessoas, desenhos, letras, números, sons, a forma do produto o da respectiva embalagem, desde que sejam adequados a distinguir os produtos ou serviços de uma empresa dos de outras empresas; 2) a marca pode, igualmente, ser constituída por frases publicitárias para os produtos ou serviços a que respeitem, desde que possuam carácter distintivo, independentemente da protecção que lhes seja concedida pelos direitos de autor.

As marcas constituídas apenas por letras ou conjuntos de letras, podendo constituir ou não expressões (marcas nominativas) são sem dúvida as mais comuns. Os próprios “slogans” podem constituir marcas.

Há ainda marcas exclusivamente figurativas, constituídas por um desenho ou figura, e que nem por isso deixam de constituir um importante factor de sucesso para os respectivos titulares. Pensemos por exemplo na figura do “cavalo empinado” criada pela empresa de automóveis fundada por Enzo Ferrari, ou ainda na famosa “lady with wings” da conhecidíssima ROLLS ROYCE.

Os nomes de pessoas podem também constituir marcas. Veja-se o que se passa na indústria da moda, onde os nomes de famosos costureiros e estilistas constituem hoje marcas de renome, compreendendo o vestuário, os perfumes e cosméticos, o calçado ou a marroquinaria.

A própria forma do produto, ou da sua embalagem, pode hoje constituir uma marca. Estas marcas são vulgarmente apelidadas de marcas tridimensionais ou plásticas e foram objecto de querela doutrinal e jurisprudencial antes do CPI de 1995. Foi este Código, enformado pela Directiva europeia de marcas (Directiva do Conselho 89/104/CEE, de 21 de Dezembro de 1988), que pela primeira vez as contemplou na legislação portuguesa. Sem entrar em mais pormenores, pois o CPI, apesar de tudo, estabelece algumas restrições ao registo destas marcas (art. 223º, nº 1, al. b) do CPI), desde que a essa forma (do produto ou da sua embalagem) revista carácter distintivo, poderá ser registada como marca. Pensemos nos vulgares cereais que tomamos ao pequeno-almoço e nos grãos que os compõem. A forma que esses grãos revestirem, desde que possua carácter distintivo, poderá ser registada como marca.

A lei permite ainda, por exemplo, que as combinações de cores possam ser registadas. Só não permite o registo de uma cor única, isoladamente considerada (art. 223º, nº 1, al. e) do CPI). Mas mesmo neste caso, e sendo certo que a Directiva acima referida não tomou posição clara quanto à admissibilidade de marcas constituídas apenas por uma cor, o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias tem dado algumas respostas positivas no sentido da admissibilidade destas marcas. Assim como o Instituto de Harmonização do Mercado Interno, que regula a marca comunitária e já admitiu o registo de uma marca de cor

Isto para dizer, em suma, que os interessados têm a faculdade de, livremente escolher o tipo de sinal com que querem distinguir os seus produtos ou serviços no mercado, a qual é flagrantemente cerceada por regimes especiais que, afinal, não estarão assim tanto ao serviço das empresas como se tem apregoado.

João Paulo Mioludo

FURTADO – Gabinete Técnico de Marcas e Patentes – [email protected]